肖颯:倒查三年?非法集資條例施行在即

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隨著五月一日的到來,眾多幣圈老友開始擔心非法集資條例(五一當天生效)將帶來下一波打擊潮。就大傢關心的問題和辦案經驗,颯姐跟大傢聊一聊,僅供老友們參考。

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真的會倒查三年?

幣圈的老友們不斷來詢問《防范和處置非法集資條例》(以下簡稱非法集資條例)是否會倒查N年,空穴來風還是真有此事。

首先,我們要明確非法集資條例屬於行政法規,其涉及處罰部分受到《行政處罰法》的約束和支持。根據《行政處罰法》違法行為超過2年內未被發現,不再給與行政處罰;涉及公民生命安全、金融安全且有危害後果的,期限延長至5年。法律另有規定的除外。上述期限從違法行為發生之日起計算,違法行為有連續或者持續狀態,從行為終瞭之日起計算。如果已涉嫌非法吸收公眾存款罪,那麼追訴期為15年,也是從行為終瞭之日起算。也就是說,非法集資條例生效後,對於違法行為的追訴按照行政處罰法進行,涉嫌犯罪的,按照刑法規定的追訴時效處理。

其次,非法集資條例是否會對生效前的行為進行處理?行政法規絕大多數不會溯及既往,也就是說條例自五月一日生效,對生效後的非法集資行為進行規制,對於之前已結束的行為不規制(在我國目前隻有司法解釋溯及既往,其他法律法規規章隻對生效後的行為規制)。但是,颯姐擔心讀者誤讀,必須強調,幣圈某些非法集資行為早就發生並持續到法律生效之後仍然沒有停止,繼續進行,持續侵害國傢金融管理秩序,非法集資條例是堅決予以打擊。即從生效前就違法,一直持續到生效後的行為,非法集資條例是打擊的。

再次,刑事犯罪與行政違法,一線之隔。比較非法集資定義與非法吸收公眾存款罪,我們會發現要素十分相近,再來看非法集資行為本身,現有非法集資的事件,一旦出現社會危害(涉眾風險)基本上就會由公安機關依法辦案,該追捕追捕,該偵查偵查,留給行政機關處罰的空間有限。非法集資與非法集資類犯罪之間,可以認為是一種“必要條件”,這種犯罪要求現有違法的前提,然後有“非難”的可能性,才會按照犯罪處理。還是怕大傢誤會,畢竟法學是一門學問,不是看懂中文就能理解其深義,雖然“違法”(不法)是成立犯罪的必要條件,但行政違法調查措施或行政機關的查處行動,並不是啟動刑事程序的前提。換句話說,可以不經行政機關處置,直接按照刑事訴訟法和刑法規定,對涉嫌非法集資類犯罪的人進行刑拘等。

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USDT算不算“資金”?

鑒於2013年對於比特幣的法律定性是“特定的虛擬商品”,有大量學藝不精的法律人推定其他虛擬幣也是“特定虛擬商品”,還煞有介事的引用瞭著名刑法學者的論文。實際上,項目方ICO的大多數虛擬幣,並沒有公允價值,也不是什麼財物,就是一堆數據而已。重申一遍,ICO是一種非法的融資行為,我國並無所謂的幣圈監管機關。

非法集資條例中核心是對非法集資行為的論述,落腳點為“向不特定對象吸收資金的行為”,那麼什麼是“不特定對象”,什麼是“資金”,我們言簡意賅地分析,“不特定對象”就是與單位員工等特定對象相對應的說法,要想達到不特定的效果,單純把客戶轉化成員工或者把礦工貼標簽,都無法達到“出罪”之效果,刑法對於世界的看法一般是“穿透的”,不是幾個合同幾份免責聲明可以抵銷。目前的次優解決方案是比照私募相關規定,對合格投資人進行特定化。

至於“資金”二字,BTC是虛擬商品,ICO的多數token是數據,USDT因為錨定美金(外國法幣),流動性好,成為支付結算的工具。因此,在司法實務中,各辦案機關更有傾向將USDT認定為“資金”,也就是說,如果項目方或某基金會向社會公開吸收USDT,還給予“預期回報”則高概率會被認定為非法集資行為,甚至直接涉罪。

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非法集資協助人

特別強調:“非法集資協助人”,明知是非法集資而為其提供幫助並獲取經濟利益的單位和個人。網站、App、互聯網信息服務提供者、廣告商,甚至公號和代言人,都有可能成為非法集資協助人。

其法律後果是:輕則退還收取的非法收入,可能還會面臨非法所得1-3倍罰款;重則按照非法集資行為人所涉嫌的罪名,如非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、非法經營罪、組織領導傳銷罪的幫助犯進行處理,刑期較高,取決於涉案金額、人數和證據情況。

在此,提醒技術方案提供商,切勿有僥幸心理,不要以為賣菜刀就沒有刑法風險,如果你的菜刀是為行為人特制的兇器,還是要承擔幫助犯的刑事責任(個別內陸城市,將技術幫助行為定性為幫助信息網絡犯罪活動罪,法律淵源是刑法第二百八十七條之二)。同時,提醒律師、會計師,重點學習“中立幫助行為”的法律定性,切勿火中取粟,避免成為犯罪行為的幫兇,嚴守職業操守。

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行政調查程序

處置非法集資牽頭部門組織調查涉嫌非法集資行為,其取到的客觀證據,一般可以直接用於刑事程序之中,請諸位特別註意。非法集資牽頭部門組織的行政調查措施有:

(一)進入涉嫌非法集資的場合進行調查取證;(行政調查到職場取證,一般不去傢庭住址;而刑事訴訟則都有可能)

(二)詢問與被調查事件有關的單位和個人,要求其對有關事項作出說明;(司法實踐中,對於行政機關詢問的相關筆錄,還是要進行轉化才能使用,一般不能直接作為定罪量刑的“口供”)

(三)查閱、復制與被調查事件有關的文件、資料、電子數據等,對可能被轉移、隱匿或者損毀的文件、資料、電子設備等予以封存;(一般會將載有財務數據和業務數據的電腦查封,拿走,被調查企業可以要求給扣押清單並保留錄像資料)

(四)經處置非法集資牽頭部門主要負責人批準,依法查詢涉嫌非法集資的有關賬戶。(查封賬戶是重要抓手,但對於查封錯誤的情況,如案外第三人財產,夫妻共同財產的份額等,可以申請解凍)

調查人員不得少於2人,應當出示執法證件。同時,請註意,被非法集資行政調查必須配合,沒有所謂“沉默權”,不得拒絕、阻礙。

經過處置非法集資牽頭部門主要負責人批準,有兩項重要措施可以進行:(一)查封有關經營場所,查封、扣押相關資產;(二)責令非法集資人、非法集資協助人追回、變價出售有關資產用於清退集資資金。就第(二)個行政措施而言,也就是坊間所稱“出金”,是否會與刑事程序中必須經過終審審判才能清退資金相抵牾,有待實踐中的觀察,建議設置銜接機制,防止涉案資產流失,引起涉眾問題。

同時,設區的市級以上地方人民政府處置非法集資牽頭部門決定,按照規定通知出入境邊防檢查機關,限制非法集資的個人或者非法集資單位的控股股東、實控人、董事、監事、高管及其他直接責任人出境。這也給瞭地方非法集資牽頭部門一個真實的權力,那就是做出“限制出境”的決定,而不是像之前必須與具體辦案機關協商,果斷限制出境,防止夜長夢多。

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制約機制

國傢工作人員若在非法集資處置上“懶政”,條例也給出瞭處分安排:

(一)明知所主觀、監管的單位有涉嫌非法集資行為,未依法及時處理;(嚴懲懶政)

(二)未按照規定及時履行對非法集資的防范職責,或者不配合非法集資處置,造成嚴重後果;(有嚴重後果時,會調查各部門是否履行瞭防范職責,請做好刑事合規工作)

(三)在防范和處置非法集資過程中濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊;(這不僅是處分問題,還是犯罪問題)

(四)通過職務行為或者利用職務影響,支持、包庇、縱容非法集資。(這裡有幫助犯的傾向,監管部門負責人務必與被監管者劃清界限,切勿拉拉扯扯,防止被腐蝕)

前款構成犯罪的,依法追究刑事責任。這句話看似無用,實際上表明這些義務都是被刑法“保底”的,刑法參與經濟生活和監管活動。

如上就是今天的內容,感恩讀者!

作者:,來源:巴比特資訊



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